Decía Carl Schmitt que la amnistía es la fuerza de olvidar. Uno puede preguntarse qué es lo que verdaderamente se pretende olvidar con la aprobación de una ley de amnistía cuyo objetivo, amén del borrado de los hechos delictivos cometidos por un conjunto de impúdicos políticos, no es sino la permanencia en el poder de un presidente del gobierno. Una lectura atenta a lo que está sucediendo en estos momentos en España nos llevaría a concluir que, en realidad, lo que se pretende ahora olvidar no es tanto lo sucedido en el año 2017 y los hechos referidos al proceso secesionista catalán. Ojalá fuera sólo eso. Por desgracia, el olvido que ahora se pretende va mucho más allá. Se remonta al año 1978 y tiene como objetivo la deslegitimación del pacto constitucional que se dieron los españoles y cuyo resultado -con sus luces y sus sombras- ha sido una Constitución que nos ha permitido vivir en libertad durante los últimos cuarenta y cinco años. ¿Qué otra cosa podría pretender la modificación subrepticia del texto constitucional eludiendo los procedimientos de reforma previstos en el mismo?

No hace falta insistir demasiado en los motivos por los cuales la proposición de ley de amnistía es flagrantemente inconstitucional. Así lo han argumentado, mucho mejor de lo que podría hacerlo quien suscribe, algunos de los grandes juristas de nuestro país en distintos medios y artículos doctrinales[1]. Por recordar algunos de los argumentos: inexistencia de autorización expresa por parte de la Constitución para ejercer la potestad de amnistiar e incompatibilidad de su planteamiento con los postulados básicos del Estado de Derecho, además de con la prohibición expresa de indultos generales. Y el más importante de todos, la amnistía supone ignorar -si no contrariar- de forma deliberada la voluntad manifestada por el poder constituyente español al momento de elaborar la propia Constitución.

Los partidarios de la amnistía sostienen que la misma no habría de ser inconstitucional precisamente por el hecho de que la Constitución no la prohíbe expresamente. En realidad, el argumento es justo el contrario: no es que pueda haber amnistía porque la Constitución no la prohíba expresamente, es que para que pudiera haberla ésta tendría que estar autorizada de forma explícita por la propia Carta Magna, como excepción a los principios y reglas que ella misma establece. Así, existen numerosas prohibiciones implícitas que se desprenden fácilmente del texto constitucional. Piénsese en el derecho a la autodeterminación o la eventual aprobación de la esclavitud. Qué duda cabe que, por mucho que la Constitución guarde silencio al respecto sobre ambas cuestiones, se trata de materias proscritas por el texto constitucional.

Al hilo de esto último, encontramos en la Constitución numerosos preceptos que chocan frontalmente con la eventual aprobación de una ley de amnistía, empezando por la propia naturaleza del Estado de Derecho, materializado en el imperio de la ley, la separación de poderes, el principio de legalidad de la actividad de la Administración Pública y, sobre todo, el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de la persona. Por supuesto, la potestad de amnistiar y borrar hechos de relevancia penal ocurridos en el pasado vulnera el monopolio o exclusividad jurisdiccional que ostentan los jueces y tribunales, únicos titulares de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Al igual que supone una flagrante violación de la igualdad ante la ley. De aprobarse una ley como la que actualmente se está tramitando en las Cortes, nos encontraríamos, por tanto, ante una actuación arbitraria por parte de los poderes públicos (nótese que decimos poderes, en plural).

Adicionalmente, se trata de justificar la aprobación de una ley de amnistía considerando que esta figura no puede equipararse a la de los indultos, por cuanto la primera emana del poder legislativo (lo que la dotaría de una mayor legitimidad democrática) y esta segunda es fruto de la mera voluntad del ejecutivo. El argumento tampoco puede admitirse. A pesar de las diferencias entre ambas figuras, lo cierto es que las dos tienen en común que ambas se refieren a derecho de gracia, es decir, son manifestaciones de lo que podemos denominar como clemencia estatal. Sólo previsto para casos excepcionales. Pues bien, aquí es donde tiene sentido introducir el precepto de la Constitución Española que prohíbe los indultos generales. Siguiendo esta lógica, se ha dicho ya, que quien no puede lo menos (perdonar el castigo de forma generalizada), con mayor razón, no puede lo más (eliminar colectivamente ilícitos penales). Una correcta hermenéutica ha de llevarnos a rechazar supuestos de derecho graciable con carácter general e indiscriminado, pues es claro que el constituyente sólo quiso permitirlo para casos concretos e individualizados.

Pero sin duda el argumento definitivo, que además se encuentra implícito en los anteriores, es la expresa negativa del constituyente español a la introducción de la amnistía durante el proceso de elaboración del texto constitucional. Hasta dos enmiendas fueron rechazas en este sentido[2]. Enmiendas que, por cierto, abogaban por introducir la potestad de amnistiar como una facultad extraordinaria de las Cortes Generales (es decir, separándola de la potestad legislativa), tal y como quedó regulada, por ejemplo, en el caso de la Constitución portuguesa.

Se ha dicho también, a lo largo de estos últimos meses que, si los partidos políticos que ahora impulsan la amnistía la hubieran llevado en sus respectivos programas electorales antes de las elecciones del 23-J, entonces se habría producido una suerte de legitimación de la misma y quizá su inconstitucionalidad no sería ya tan palmaria. Sin embargo, este argumento también debe rechazarse, advirtiendo, además, de lo peligroso que supone dar por válida cualquier cuestión por el mero hecho de que en un momento dado ésta encuentre respaldo popular suficiente para llevarla a cabo.

Nuestra democracia no es una democracia cualquiera, sino una democracia constitucional. Ningún parlamento, por muy autorizado o respaldado que se sienta por quienes le hubiesen votado, está legitimado para aprobar norma alguna que atente frontalmente contra la Constitución. El Parlamento no es soberano, tan sólo lo representa. Y en puridad, el pueblo, entendido como cuerpo electoral, tampoco lo es. Sólo el poder constituyente es auténtico soberano al momento de darse la Constitución. Por dicho motivo, cualquier eventual amnistía -y no sólo la de ahora- necesariamente habría de autorizarse con la previa reforma constitucional de conformidad con lo dispuesto en el Título X de la misma.

Aprovechar una determinada coyuntura política para eludir el procedimiento de reforma, modificando aspectos medulares de nuestro sistema constitucional sin la participación de quienes estarían llamados a colaborar en la revisión formal del texto, implica, sin duda, mucho más que un mero incumplimiento, diríamos incluso que un abuso de poder. De aprobarse la ley amnistía no sólo se borrarán los delitos de los actuales socios de gobierno, también se producirá la deslegitimación del ordenamiento jurídico con el que se les juzgó o debe juzgarse a los rebeldes. Y lo que es más importante, en última instancia, supondrá el olvido del pacto constitucional que un día nos dimos, por cuanto la voluntad del poder constituyente manifestada durante la Transición habrá sido sustituida por la del poder político de turno.

Por Patricia Muñoz Carrasco, profesora de Derecho Constitucional en la Universidad CEU San Pablo.

[1] Vid. ARAGÓN, M., GIMBERNAT, E., y RUIZ ROBLEDO, A. (dir.) VV. AA. (2024) La amnistía en España. Constitución y Estado de Derecho. Ed. Colex.

[2] https://www.congreso.es/constitucion/ficheros/enmiendas/enmcongreso.pdf